El Contrato de Prestación de Servicios: Un experimento fuera de control

Una mirada a algunas disposiciones de la Ley 790 de 2002 en donde en la práctica normativa ha sido cumplida, hoy en día ha terminado en abusos y mala interpretación de la misma por parte de la gerencia (en el sector público y privado) de la misma manera en que en la película “Das Experiment” de Oliver Hirschbiegel donde se parte de un "experimento" ambicioso con resultados fatales.

Partimos de la naturaleza de las normas: por un lado el código sustantivo del trabajo que contempla en sus artículos 22 y 23 que contempla tres elementos esenciales para que exista un contrato de trabajo las cuales son actividad personal, subordinación y salario, a pesar de ello las empresas públicas y privadas exigen estos tres elementos en los contratos de prestación de servicios. La Directiva Presidencial Nº 10 del entonces mandatario, álvaro Uribe Vélez “Por ningún motivo, y bajo ninguna circunstancia, el nombramiento de funcionarios públicos puede responder a transacciones, presiones o favores de tipo político o económico”, a pesar de ello, el clientelismo político encontró en esta figura la manera de tener fortines y crédito electoral, asegurando electores a cambio de un contrato de prestación de servicios. ¿Cómo llegamos a observar este fenómeno? como lo indica Sabino por medio de la observación simple, ya que se pretende “conocer hechos o situaciones que de algún modo tienen un cierto carácter público” pues ni se da con algún partido político específico, en una región del país concreta o por cargos específicos.

Haremos énfasis en lo que sucede en el sector público pues además del desconocimiento de la norma con lo que respecta al bienestar del trabajador, se desprende el clientelismo. ¿Cómo podría un investigador abordar este problema? habrá que entender esa relación de dos partes entre candidato político y persona desempleada en la configuración del acuerdo: “en principio que otras personas comprendan esa regla y la juzgan cuando la sigue correctamente, y segundo, que no tiene sentido suponer que haya alguien capaz de establecer una norma de conducta puramente personal, si nunca tuvo alguna experiencia en la sociedad humana con sus reglas socialmente establecidas.” (Mardones y Ursúa, 1983). De esta manera el acuerdo se da en dos momentos: el primero cuando se entiende que la regla es permitida pues se cubren las necesidades (votos prometidos y empleo prometido) en medio de un juego de probabilidad en la que se espera que el político gane primero para que gane la otra parte; el segundo momento se entiende que no es un asunto personal sino que es socialmente aceptado como una manera de obtener empleo.

De la misma manera que en la película, cuando una regla que es vital se rompe, trae consigo situaciones que se salen de control. La promesa en época electoral se logra sin ninguna garantía para el interesado en el trabajo, aún cuando deba trabajar en la campaña tiene el riesgo de quedar con las manos vacías el candidato pierde, pues “Estas reglas, no son de origen individual, se forjan en un contexto social determinado (forma de vida) y tienen un carácter normativo para la conducta de las personas allí implicadas.” (Mardones y Ursúa citando a Wittgenstein, 1983), existen dos elementos que ofrece el contexto: tasa alta de desempleo y desencantamiento de la política dándole un valor de utilidad personal y no general.

Existen casos donde al suscribir el contrato de prestación de servicios con obligaciones contractuales que presentan entre líneas subordinación, el contratista debe dar un porcentaje de lo que gana al político-padrino. Además del clientelismo se constituye una figura de “vacuna” a cambio de la continuidad del contrato. Dentro de esta figura de trabajo permanecen muchos profesionales de las Ciencias Sociales, los cuales deberían sacar provecho a esta condición en la que están inmersos pues logran “experimentar en carne propia las percepciones y sensaciones de los miembros del grupo, penetrando así en la comprensión de las actitudes y los valores que intervienen en el fenómeno en estudio” (Sabino, 1992) para crear alternativas, buscar restablecer sus derechos y poner el tema en discusión pública.

Como contratista, el trabajador se enfrenta a ciertas figuras deónticas como relaciones puramente lógicas; dado el derecho al trabajo bajo esta figura, el clientelismo funciona como “un permiso positivo, el comportamiento permitido no está prohibido y, por tanto, no existe la obligación correlativa; dada una obligación, no está permitida la omisión del comportamiento obligatorio y, por consiguiente, no existe el correlativo permiso negativo, mientras que sí existe el correspondiente permiso positivo.” (Ferrajoli, 2004). A pesar que se presume que el clientelismo político no es manera lícita de obtener un cargo público y que no es ético obtener un cargo de elección popular mediante favores; las dos partes entienden como permitida la conducta justificándose a través de sus propósitos individuales; así como los guardias de la prisión en “Das Experiment” presumían que la violencia física no era ni lícita ni ética, la desarrollaron en función del propósito de mantener el orden sobre los que tenían el rol de prisioneros en un momento de crisis.

A continuación procederemos a analizar la figura de Prestación de Servicios en a través de los Cuatro modelos de configuración jurídica de la Diferencia que propone Ferraioli en su libro “Derecho y Garantías. La ley del más débil”.

1. Indiferencia jurídica de las diferencias: La seguridad social que es responsabilidad del contratista y el cumplimiento de horario y subordinación “no se valorizan ni se desvalorizan, no se tutelan ni se reprimen, no se protegen ni se violan. Simplemente, se las ignora.” Esto produce un paradigma anarquista, en la que la ausencia no sólo de derecho sino de derechos se da por la omisión de acción del Estado y por “el juego libre y desregulado” pues no existe ninguna investigación por esta práctica tan común.
   
2.  Diferenciación jurídica de las diferencias: Este modelo “se expresa en la valorización de algunas identidades y en la desvalorización de otras”, configurándose una jerarquía dentro de los que tienen derechos laborales y quienes bajo la figura de la prestación de servicios pueden ser despedidos en cualquier momento, asumen obligaciones contractuales globales en las que se puede disponer para cambios de puesto de trabajo, los cuales deben ser asumidos por el compromiso clientelista adquirido, generando en los contratistas ciertos “status discriminatorios, fuentes de exclusión y de sujeción y, a veces, de persecuciones” frente a sus derechos.
   
3. Homologación jurídica de las diferencias: Para el contratista es normal que se le homologue las obligaciones con las que contraen quienes sí tienen una relación laboral como si tuvieran también un contrato de trabajo, “en el cuadro de una homologación, neutralización e integración general. Se trata de un modelo en algunos aspectos opuesto y en otros análogo al precedente”, desde lo administrativo es más sencillo y rentable no diferenciar responsabilidades entre unos y otros.
   
4. Valoración jurídica de las diferencias: Este último modelo se basa en el principio normativo de igualdad en los derechos fundamentales (en este caso el trabajo). En contraste con el primer modelo garantiza la libre afirmación y desarrollo entiendo que lo diferente que resulta ser la naturaleza de su vinculación con la institución busca darle valor entregando derechos en su condición; esta valoración de la diferencia (en contraste con el segundo modelo) asume la diferencia con igual valor “prescribiendo para todas igual respeto y tratamiento” reconociendo el sentido de la propia autonomía en las relaciones con los demás (a diferencia con el tercer modelo)

Además de vulnerar los derechos en el trabajador y fomentar el clientelismo político como una desviación del sentido de la democracia en un ejercicio de mutación de una norma establecida desde el inicio, en la monografía realizada por Pérez (2011) encontramos que esta dinámica ha retardado la formación de un cuerpo profesional competente, comprometido e imparcial al servicio público pues al tratarse de “un favor” las capacidades, el perfil y la experiencia son elementos de segundo plano; por otro lado esta modalidad contractual se evidencia una inestabilidad en su continuidad lo que genera que sus funciones requieren acciones a largo plazo o constantes resultan ser incompletos sin desarrollar un sentido de pertenencia con la institución con compromiso por la misión institucional ya que el beneficio que obtiene está supeditado a un corto tiempo (o hasta que su padrino político termine su periodo de gobierno); estos dos elementos causan la inexistencia de “una coherencia entre las necesidades de la organización con la capacidad que tiene para atenderlas en el corto, mediano y largo plazo.”

Esta figura experimental de la Prestación de Servicios surge así como el Experimento de la Prisión de Stanford en 1971, en el sentido de evaluar un comportamiento, en este caso el gasto público y la reducción del desempleo para incentivar a las empresas a contratar bajo esta figura; a pesar que las reglas se dieron de manera clara y cada quien cumpliría un rol de manera voluntaria, pues ni el ciudadano está obligado a aceptar un contrato de esta naturaleza, ni las empresas a ofrecerlo; se vio como una buena oportunidad de participar mientras se estaba en la fase de revisión y socialización de la propuesta. 

En ambos casos, cuando empezó a desarrollarse el proyecto, existieron confusiones de roles que fueron manejados dentro de la norma; empresas que entendían que no podían exigir ni horario ni subordinar pero en donde se brotaba la molestia al tener un contratista al que pudiera hacer obedecer por la falta de relación laboral. Al parecer, el trabajador disponía de su tiempo cumpliendo bajo su agenda las obligaciones contractuales, hecho que empezó a molestar a la empresa y ésta necesitaba encontrar su punto de quiebre, la manera de saltar la norma y obtener ventaja. Los empresarios notaron que los índices alarmantes de desempleo era la manera perfecta de ejercer presión y de esta manera degradar la importancia del contratista al hacerlo ver imprescindible, humillándose con la amenaza de dar fin a su contrato sin pagar un peso de indemnización por ello; convirtiéndolo en “trabajador de segunda clase” sin vacaciones, prestaciones ni subsidios pero con responsabilidades de quien si las tiene.

Los intereses de ganancia por parte del sector privado y de la chequera electoral por parte de lo público, son observadas de manera tibia por quienes deberían controlar, vigilar y garantizar los derechos de los trabajadores; realizando una analogía con la película, la Dra. Jutta Grimm personifica el ministerio de Trabajo, el cual simplemente observa detrás de una pantalla dando tibias recomendaciones sin capacidad de regular cuando la situación ya está fuera de control termina participando indirectamente; el rol del Dr. Klaus Thon es asumido por la Organización Internacional del Trabajo que además de mostrarse ausente en el fenómeno, su participación es tardía sin ser de mucha ayuda. Habrá que esperar que quienes se encuentran en el equipo de los reos salgan de la caja negra y por medio de la observación y del rigor científico logren no sólo detectar el problema sino ofrecer alternativas de solución.

BIBLIOGRAFíA

Das Experiment. (2001). [película] Alemania: Oliver Hirschbiegel.

Ferrajoli, L. (2004). Derecho y Garantías. La ley del más débil. 4ta Edición. Madrid, España: Trotta.

Mardones, J. and Ursúa, N. (1983). Filosofía de las ciencias humanas y sociales. 1 Edición. Barcelona: Fontarama.

Pérez, S. (2011). Análisis de la incidencia del contrato de prestación de servicios en el funcionamiento de la Administración Pública Colombiana. Periodo 2002-2010. Monografía de Grado Presentada como requisito para optar al título de Politóloga. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.

Sabino, C. (1992). El Proceso de Investigación. 1 Edición. Buenos Aires: Lumen.